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固定总价合同设计变更如何索赔增加的造价
来源:河南省工程造价咨询联盟/作者:管理员/ 日期:2019-12-18

编前
学术理论界、律师实务界和司法领域一致认为建设工程施工合同是一类条款内容最多、情况最为复杂的合同。国内《1999版建设工程施工合同(示范文本)》通用条款共47条175款(无目);《2013版建设工程施工合同(示范文本)》通用条款共20条117款(其中63款不含目,其中54款含183目,未计算四级细目数量)。相较之下,2013版的条款内容无疑更加丰富具体,同时也更为精细复杂。条款内容复杂的施工合同引发的纠纷案件在司法审判也频频出现疑难复杂、见仁见智的法律问题。施工合同履行过程中因设计变更等原因增减工程量引发的签证和索赔问题,同样因施工合同本身的纷繁复杂反映出表现各异、千奇百怪的特点。相信诸位看官在“学习”了本栏目连续推出的一系列有关签证和索赔的典型案件后,对“签证”二字的理解必定会更加深刻。
根据排片计划,“工程签证和索赔”这一组专题案件有多个,从今年9月28日至今已推出9个案例,从办案的思路和手法来看可谓是八仙过海,各显神通。虽然我们推出案例时一直在述说当事人对工程合同各种变更协商一致的调整就是签证;一直在鼓励施工单位办妥签认增量就是施工企业效益的来源,但此说毕竟还只是签证和索赔的指导思想和原则要求,碰到具体问题还是需要按此指导思想和原则要求具体地妥善加以解决。
今天小编给大家带来的这起案件切入的又是一个独特的视角,且来龙去脉也非常有特点。案件争议焦点主要涉及黑白合同的认定及其固定价格合同对变更增加的工程量如何计价?案件一、二审分别经过天津一中院和天津高院审理。本案房地产开发项目的施工合同约定计价方式为固定总价,条款约定造价属于包死不调的闭口价。履约过程中,双方对黑白合同、面积增加、工程质量、钢材调价、擅自使用、工程竣工报告效力等一系列问题发生争议,其中最主要的争议在于:黑白合同的建筑面积相差1万平方米,合同约定包死不调的固定价格对此是调价还是不调?一审天津中院委托的造价鉴定单位在造价鉴定时,认为增加的1万平方米工程量对工程造价不构成影响,法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第22条的规定判决合同造价不予调整,不予调整的造价约有1000多万元。当事人当然不服提出上诉。朱树英代理案件二审。他在二审中引经据典据理力争,最后说服天津高院在双方同意的情况下,另行委托其他鉴定单位重新进行鉴定,鉴定意见增加的1万平方米应增加工程款1006.75万元,二审法院改为适用司法解释第16条规定,判决予以调整。
要实现本案二审的判决逆转,朱树英在承办本案时须解决三个疑难的法律问题:首先,本案中固定总价合同的设计变更能不能调整?哪些内容能够调整,应当怎么调整?如果双方合同约定不能调整又该怎么处理?这一系列问题在司法实践中的极具普遍性,本案通过对这些实际问题的妥善解决,有利于研究、探讨这些带有倾向性问题的司法应对。那么,朱树英在代理本案时是如何解题的呢?其次,建设工程案件审判的依法原则包括依约原则。有约从约当然没错,但是当合同相关的约定内容不明确、不具体、没有操作性该怎样应对?如何处理?朱树英承办本案也必须拿出解决这些问题的办法。那么,朱树英是如何处理的呢?此外,在司法实践中,对同一部最高院建设工程施工合同的司法解释,为什么中、高院的理解会不一致?朱树英又是根据什么说服天津高院接受意见,把一审法院认定不调改为可调的呢?很明显,不能妥善解决上述三个层面的法律问题,本案二审就难以改判。那么,朱树英又是怎样运用熟悉行业实际、吃透专业法律、有效解决问题“三合一”的能力,为委托人排忧解难,争取到最大合法权益的呢?且听《树英说~办案回眸》一一说来。

案 情 简 介
本案发生在天津市。2005年10月21日,建设单位天津某投资公司(下称发包人)与施工单位北京某大型国有建筑公司(下称承包人)经招投标签订了计价方式为固定总价的《天津市建设工程施工合同》,并在合同管理部门备案。合同约定:由承包人承建天津该住宅小区一标段工程,建设规模8.4平方米;工期自2005年10月21日至2007年2月4日,共480天;工程造价为13128万元;工程竣工验收时发包人向承包人累计付工程款至合同总价的98%。
当年10月24日,双方当事人就同一建设工程另行签订了计价方式为固定总价的《某住宅小区I标段施工总承包合同》。合同约定:工程面积为9.4万平方米;工程造价为11528万元;2007年2月2日完成;竣工验收两个月后发包人向承包人累计付工程款至合同总价的85%,其他条款也多有与备案合同的实质性内容不同。
工程开工后至诉讼前发包人共支付工程款9527.51万元,因发包人不及时支付工程进度款,承包人向发包人提出停工并于2007年8月撤场,施工现场由发包人接管,双方未进行工程竣工验收。因发包人不认可承包人提出的已完工程16740.33万元结算金额,双方就结算事宜协商未果。发包人认为承包人逾期竣工,于2008年1月23日向天津市第一中级人民法院提起诉讼,诉讼请求为:1、判令承包人立即参加涉讼项目竣工验收;2、将竣工验收合格的涉讼项目交付发包人;3、承包人赔偿发包人逾期竣工违约金、未经一次性验收违约金、和洽商索赔违约金等共计1308.26万元。承包人在发包人诉讼被受理后,曾经提出反诉,后又撤诉。向北京铁路运输法院提起工程款索赔诉讼,经发包人提出管辖权异议后,案件移送至天津市一中院,最终确定承包人起诉日期为2008年2月28日,承包人主张施工过程中增加1万平方米的工程量,实际施工面积应为9.4万平方米,请求发包人支付工程进度款3337.92万元,工程结算款3612.22万元,违约金及索赔3043万元。
一审法院经审理认为,2005年10月24日签订的合同系对备案合同的补充、延伸和细化,肯定其为合同变更,但约定的付款进度及材料价格的调控属于结算内容,与备案合同相悖,根据法律规定,应以备案合同的约定为结算依据。就案涉工程面积,一审法院根据鉴定单位认为的增加1万平方米不影响造价的鉴定结论,对承包人主张施工过程中增加1万平方米的工程量,以证据不足为由不予认定。天津一中院就发包人提起的工期索赔之诉一审判决如下:1、承包人自判决生效三十日内参加竣工验收,并配合发包人提供资料;2、自工程竣工验收合格十日内,承包人向发包人交付工程;3、承包人承担2007年9月1日至2008年1月23日期间的违约金501.46万元;4、驳回发包人其他诉请。同时就承包人提起的工程款索赔之诉做出一审判决,判决发包人给付承包人工程款2167.14万元。
一审判决后,双方就两个判决分别不服均向天津市高级人民法院提起上诉,因此二审中两个案件,发包人、承包人的身份均为上诉人。承包人委托朱树英律师作为二审代理人。朱树英律师在代理二审过程中,重点就工程结算中的黑白合同和固定总价合同结算的依据问题,提出本案工程结算应以白合同为结算依据,固定总价合同增加建筑面积双方协商不成,应以实际完成的工程量并以合同签订时天津市地方定额标准为依据进行结算的代理思路。
二审法院支持了朱树英律师的上述观点,认为本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。在原鉴定单位拒绝重新鉴定的情况下,经双方同意另行委托工程造价司法鉴定。根据重新鉴定意见,确认合同外施工图部分工程造价1006.75万元应计入结算工程价款,承包人上诉主张施工过程增加的1万平方米工程量应计价获得二审法院支持。同时相应认定工程竣工时间,确定了工程顺延时间。天津市高院最终做出二审判决,就承包人上诉请求经统一折算后判由发包人给付承包人工程款共2900.35万元及利息,在一审基础上增加733.21万元。

解 析 研 判
本案当事人之间的纠纷,因为各种原因形成了两个诉讼,历时三年零十个月,一审、二审先后委托两家鉴定机构进行数次鉴定,两个案件一审、二审产生四份判决,不可不谓费尽周折。经过承包人代理律师朱树英的坚持,提出对一审鉴定结论和一审判决的逐项质疑,最终成功为承包人取得索赔变更增加工程款。本案除固定总价合同设计变更增加工程量能够索赔造价这一成功经验外,还有诸多经验和法律问题的妥善解决,值得施工企业在日常合同管理工作中借鉴参考。
一、固定总价合同设计变更增加的工程量能否相应增加工程造价以及应如何认定、如何计价等问题在司法实践中见仁见智。本案天津高院二审依据司法解释的规定改判一审不予鉴定的判决,朱树英提出的变更增量应按当时、当地定额标准计价的观点被二审认可、接受。
本案最大争议是:因发包人设计变更引起工程量增加,因双方签订的是固定总价合同,增加的工程价款能否调整?一审期间,一审鉴定单位以承包人证据不足为由,对承包人提出的施工过程中增加1万平方米的工程量不予鉴定。理由是鉴定单位“认为其中双方争议的1万平米的工程量,经过鉴定认为该部分对工程造价不构成影响。”一审法院也据此作出相应判决。二审中,朱树英在上诉中提出一审法院以鉴定单位的意见为依据,认定承包人证据不足,“以鉴代审”属于认定案件事实不清。在二审中,一审鉴定机构又以其不具有现场勘察的资质为由拒绝配合二审法院要求的补充鉴定工作,“以鉴代审”不成就拒绝补充鉴定,其行为严重违反鉴定规程和法定程序。
事实上,当事人双方对本案施工过程中增加1万平方米工程量的事实并无争议。上述最大的争议涉及的具体问题有:
第一,当事人签订的固定总价合同,在履行过程中因设计变更增加工程量能否委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定?如果准确理解了司法解释的相关规定,具体指司法解释第22条和第16条及其互相关系,应当就增加部分进行造价鉴定的答案是肯定的。
本案发包人和鉴定单位都认为合同总价已经包死,根据司法解释的规定不能调整。司法解释的规定是指第22条:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”但是,这一意见并非第22条规定的本意,适用该条规定是有前提的。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》关于此条条文主旨的释义,承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中,如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时,就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请,按照工程实际造价进行结算的,不管是基于什么样的理由,都不应予以支持。也就是说,司法解释该条规定的前提是:合同承包范围内的工程量在没有发生合同修改或变更的前提下不得调整,一方当事人对此提出结算鉴定要求,依该条规定不论什么理由都不应予以支持。但是本案的基本事实是合同已发生重大的设计变更,争议双方对工程履行过程中因设计变更在合同约定的8.4万平方米外增加了1万平方米的事实并无争议,这1万平方米建筑面积并不在合同承包范围内,而是在合同的承包范围之外。
作为有着近30年建筑工程背景的专业律师,朱树英对此在二审中提出:施工过程中当事人双方第二次图纸会审的时间在开工之后,晚于施工许可证取得的时间,说明该工程增加建筑面积系设计变更所致。同时,因发包人拖欠工程款导致施工合同被解除,双方没有形成竣工图,但双方对中标备案的合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量均无异议。在一审期间,由于一审鉴定单位以无现场勘验资质为由,对发包人主张应予扣除的工程未完成部分和承包人主张的68项签证手续不完全的洽商变更部分未去现场勘验,导致本案已完工程量事实不清。一般来说,确定已完部分工程量应以竣工图为准,由于双方对中标备案合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量均无异议,增加的建筑面积完全可以通过鉴定确认相应价款。二审中,由于一审鉴定机构坚持以其不具有现场勘察的资质为由拒绝配合二审法院要求的补充鉴定工作。不得已,朱树英申请二审更换鉴定机构,并经发包人同意。同时向法院申请重新确定该项争议的鉴定范围:中标的备案合同对应的工程量清单和现场实际完成的工程量进行对比增加的工程造价。朱树英的意见同样根据司法解释的规定。
第二,当工程因设计变更增量确定后,按照什么样的标准结算工程价款成为本案又一个争议问题。因设计变更等原因导致工程量发生增减变化的,应该根据公平原则对增减部分予以调整;如当事人对调整的依据和方法发生争议,应按签约时当地的定额标准进行调整。
在本案二审审理中,双方当事人对增加1万平方米面积没有异议,但不能就增加工程量以何种标准结算达成一致。对此,朱树英要求按《司法解释》第16条规定外处理。该条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照合同约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。”根据该条规定,签订原合同时当地建设行政主管部门采用什么样的计价方法或计价标准(比如定额计价),就是当事人在结算工程价款时的计价依据。朱树英的意见获二审法院的认可,在法庭主持下,经双方同意重新委托鉴定机构鉴定。根据二审鉴定单位的鉴定意见,二审法院确认原清单及清单外施工图部分工程造价比工程量清单增加造价1006.75万元,变更签证确认部分造价236.72万元。最终,二审法院改判发包人向承包人支付工程款29003513.84元及以此为基数的自起诉之日至实际给付之日的欠款利息。
因此,司法解释第22条和第16条是根据固定价格合同在履行中不同情况做不同处理的统一规定,两者相辅相成,不能偏废。固定价格合同在履约过程中产生争议,合同范围内的价款应尊重当事人包死不调的意思自治原则,不能再行通过鉴定调整,也不支持鉴定要求;合同范围外的增加工程量,合同并无如何调整的相应约定且当事人又不能协商一致的,应按合同签订时当地政府主管部门的计价标准和方法,通过鉴定结算工程价款。

二、本案一审鉴定单位不仅违规拒绝现场勘验并且以鉴代审,是造成本案造价鉴定失误并导致一审判决错误的主要原因。鉴定单位的以鉴代审,在建设工程纠纷案件中屡见不鲜也难以根本消除,当事人只有自己加强过程控制,及时搜集积累证据才能有效对抗以鉴代审。

本案一审中,发包人主张应予扣除工程未完成部分工程量,承包人提出有1万平方米增加工程量和68项不完全洽商变更,以及中标合同工程量清单和已完成实际工程量对比需要去现场勘验并实地勘量。但鉴定单位均以自己无现场勘验资质为由拒绝现场勘验。鉴定单位此说根本不能成立,一审法院也根本不能予以采信。
现场勘验是鉴定单位的正常工作,只要有鉴定资格就同时取得勘验资质的资格和责任。勘验笔录作为《民事诉讼法》明确规定的一种证据,本身就是公安、检察、法院或专业鉴定人员对案发现场的检查情况,依法搜集、提取证据等所形成的证据性文件。中国建设工程造价管理协会制定的行业规范《建设工程造价鉴定规程》第5.2款“现场勘验”明确规定:“根据项目鉴定工作需要,鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验。鉴定机构组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验的,应先行填写现场勘验通知书,书面通知纠纷双方当事人参加,同时应请鉴定委托人派员参加。当事人拒绝参加勘验的,应请鉴定委托人决定处理办法。勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应采取拍照或摄像取证,留下影像资料。当事人对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字确认的,鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法,并在鉴定意见中作出表述。”因此,作为工程造价司法鉴定单位去现场进行勘验并形成证据勘验笔录,是其最基本的工作职责。一审鉴定单位拒绝现场勘验完全是欺骗,其借口的理由根本不能成立。
一审鉴定单位不仅违规拒绝现场勘验,并且乱下结论,以鉴代审。所谓以鉴代审,是指鉴定单位越权认定案件事实及当事人责任,形成鉴定意见的超证据效力,审理法官则以鉴定意见代替司法审判,造成鉴定与审判角色错位,从而严重影响裁判公信力的现象。本案由于当事人之间的争议导致履约过程中合同被解除,也未形成竣工图,也即本案关于已完实际工程量并未形成签证,且双方都对工程量的增减提出主张,也即双方都提出增加及减少工程量索赔主张,这种情况下,鉴定单位理应去现场勘验形成事实上已完工程量的证据。《司法解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”二审另行委托鉴定机构通过对现场的实测实量确定了实际工程量增加的造价,且确认变更签证部分共计1243.48万元。因无竣工图纸、书面签证、会议纪要等能证明全部工程量的证据资料,“现场实测实量”的结果当然就属于上述《司法解释》19条中所说的“其他证据”,当然可以作为证据认定其相应的工程量。
本案一审鉴定单位在拒绝现场勘验后就最大的争议设计变更增加的1万平方米能否计价问题,认为“其中双方争议的1万平米的工程量,经过鉴定认为该部分对工程造价不构成影响。”。这是越位对案件事实的认定和评判,是一个代行法官职权的对案件事实的认定结论,这根本不应是鉴定单位应该发表的意见,一审法院也就按此意见作出了一审判决。这是标准的以鉴代判,司法实践中以鉴代判的情形比比皆是,当事人唯有加强履约过程中的证据固定、保管的有效管理,才能抗衡以鉴代审。再说,通过事后的实测实量并不能计算出现场所有的工程量,比如隐蔽后的工程实际情况、由于设计变更导致的返工所增加的工程量,施工过程中因为土方回填所发生的工程量等等。所以,施工企业在履约过程中尽全力做好各种签证以及会议纪要、验收记录等书面证据的收集保管,对于抗衡以鉴代审至关重要。
三、本案签订在后的施工总承包合同对经中标且备案的原合同就承包范围、面积、合同期限、价款等实质性内容进行了重大变更,其与中标的备案合同就是典型的黑白合同关系。黑白合同的认定,确定本案应当以备案的中标合同作为价款结算依据是审理本案的前提。
《司法解释》第21条的主旨是“黑白合同的认定”,该条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”据此,认定黑白合同要满足两个前提条件:第一,是经过了招投标;第二是中标合同经过了备案。结合本案,双方当事人中标签订合同并备案后仅3天又签订了一份施工总承包合同,对备案的中标合同就承包范围、面积、合同价款、合同期限等实质性内容进行了重大变更,其中就包括这1万平方米建筑面积,因此该份合同并非一审判决认定的是对中标备案合同的补充、细化,而是为了规避法律规定和行政监管而签订的黑合同,与中标备案合同是典型的黑白合同关系。这一结论在二审中得到了法院认可。

那么接下来的问题就是,什么是“实质性内容”?我们来看《合同法》第30条的规定:“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”结合建设工施工合同的主要条款,实质性内容主要是指工期、质量和造价。在本案黑合同中,约定涉讼工程面积为9.4万平方米比中标备案合同8.4万平方米增加了1万平方米;合同造价为11528万元,比中标备案合同价13128万元反而减少了1600万元。工期提前至2007年2月2日完成,比中标备案合同2007年2月4日还提前了。黑合同的竣工增减结算、违约责任等建设工程合同的实质性内容也与备案合同不同。司法解释的规定,白合同的效力高于黑合同,那应以中标备案的白合同作为结算工程价款的依据。二审审理过程中,朱树英首当其冲提出这个问题,这个观点也被二审法院采纳,推翻了原审委托鉴定和进行结算的判决依据,同时也为解决其他的争议问题奠定了合同基础。
四、建设工程未经竣工验收发包人擅自使用,应视为工程已合格交付,发包人不得再向法院请求承包人交付竣工验收合格的工程,建设单位应从本案吸取二审不支持发包人交付项目请求的教训,承包人应借鉴本案的处理,注意及时准确收集发包人擅自使用的相关证据。
本案的基本事实是发包人未经验收便使用了系争工程。一审中发包人提出请求法院判令承包人将竣工验收合格的涉讼项目交付发包人。一审法院判决予以支持。这一判决被二审改判,是因为一审的这一判决违反了法律规定。我国《合同法》第279条明确规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书和国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当根据约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程经竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”。我国《消防法》第13条规定:“依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用”。据此,《司法解释》第13条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。”经二审查明,在本案诉讼过程中,涉诉工程的开发房屋已有小业主入住,且办理完毕房屋产权证明。因此涉讼工程已经转移占有,应当视为已经交付。故发包人的交付请求按司法解释上述规定不应得到支持,且再办理交付手续也无法实际履行,最终发包人的这一请求在二审中被法院驳回。
发包人未经验收擅自使用工程的情况在司法实践中并不少见。本案发包人上述诉讼请求被驳回,还涉及工程保修义务的豁免。国务院的《建设工程质量管理条例》第40条明确规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”但按照司法解释的上述规定,一旦发包人未经验收或者验收未通过就擅自使用了工程,就不仅会被视为放弃了承包人办理工程移交手续的义务,且被视为放弃了承包人在不少于二年保修期的一般部位和不少于五年的重要部位的保修义务,即便在实际使用后发现这两个建筑部位有质量缺陷,其维修责任也原则上应由发包人自己承担。从这层意义上说,所有的发包人都应该从本案吸取教训,工程竣工后应及时组织质量验收,验收未通过,只能依约追究承包人的违约责任,千万不能未经验收或者验收未通过就擅自使用。
五、本案二审仍追究承包人的工期逾期违约责任值得商榷。既然二审已改判增加的1万平方米应计算造价,那么相应地也应增加工期。二审仍以原合同约定的竣工期限追究承包人的逾期竣工责任与增加造价的处理不一致,也有失公平,有各打五十大板之嫌。
一审判决承包人在判决生效起十日内,给付发包人自2007年9月1日至承包人起诉之日2008年1月23日期间的违约金501.47万元。实质就是法院判决承包人承担自约定工程竣工之日起至原告起诉之日止的全部逾期违约金。那么承包人究竟是否应当承担此项逾期办理竣工验收手续的责任呢?答案是否定的。
根据本案合同履行期间的行业交易习惯1999《建设工程施工合同(示范文本)》中关于竣工验收责任的划分,发包人负有组织竣工验收并办理备案的责任,而承包人只负有在约定时间内提供竣工验收资料和配合参加验收的义务。因此,本案一审判决承包人承担逾期办理竣工手续的违约金是不符合行业交易习惯的。二审中,法院否定了一审判决,然而,并没有完全免除承包人承担逾期竣工的责任,而是判决承包人自实际完工之日2007年8月22日即竣工验收报告提交日,相应的工期顺延70天,最终的违约时间为从合同约定竣工之日起算至实际竣工交付之日,除去70天的128天。并且判决承包人据此向发包人支付违约金504.11万元,比一审仅减少了3600元。
应该说这样的处理是有失妥当。既然二审已改判增加的1万平方米面积应计算造价,那么同样的建筑面积相应地也应增加所需的工期,所需工期同样可以通过鉴定确认其按定额标准所需的期限。案件事实中没有相应的证据材料证明增加工程量所需的工期,这应视为工期已经因发包人原因导致顺延,顺延的具体期限不明应视为发包人举证不能,就不应再追究承包人的违约责任。而二审法院只改判原审确认工期顺延70天,并没有相应增加实际需要的工期,而70天是完全不能满足增加1万平米的施工时间要求的,并且与增加工程量也无关。二审法院对这一争议的处理值得好好斟酌。
六、由于本案未经验收发包人已擅自使用,二审关于本案竣工日期的认定,改判一审将工程实际使用之日认定为竣工日,而是按司法解释第14条的规定选定以承包人提交验收报告之日为竣工日期,此认定减少了承包人工期逾期的期限。对此,承包人应及时提交竣工验收报告并固定证据,避免因竣工日期不能确定造成不必要的损失。

本案中,中标备案合同约定的工程完工日期为2007年2月4日。2007年8月22日,承包人向发包人报送有总监理工程师签字的建设工程质量施工单位(竣工报告)和竣工结算报告。由于发包人未组织竣工验收便已投入使用,双方对工程实际竣工日期产生争议,一审法院按发包人实际使用的时间认定为承包人的竣工时间。二审中朱树英提出应按司法解释第14条规定改变实际竣工时间的认定。《司法解释》第14条规定是这样:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由于本案有承包人提交竣工报告的签证手续,朱树英的意见获二审法院的认可,二审法院适用《司法解释》第14条第3款的规定确定本案涉讼工程的竣工时间为2007年8月22日,并相应对承包人的工期违约责任作了改判。
司法解释该规定来源于行业交易习惯。《1999版建设工程施工合同(示范文本)》通用条款32条“竣工验收与结算”分8款详细规定:
32.1 工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
32.2 发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改,并承担由自身原因造成修改的费用。
32.3 发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。
32.4 工程竣工验收通过,承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提出请发包人验收的日期。
32.5 发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
32.6 中间交工工程的范围和竣工时间,双方在专用条款内约定,其验收程序按本通用条款32。1款至32。4款办理。
32.7 因特殊原因,发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的,双方另行验订甩项竣工协议,明确双方责任和工程价款的支付方法。
32.8 工程未经竣工验收或竣工验收未通过的,发包人不得使用。发包人强行使用时,由此发生的质量问题及其他问题,由发包人承担责任。”
《2013版建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第13条对《司法解释》第14条关于竣工日期确定的问题进行了更细化的规定:13.2.3“竣工日期”明确:“工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期,并在工程接收证书中载明;因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期。”。
结合本案,二审法院最终认可承包人提交竣工报告的时间为实际竣工时间,这需要有承包人能够提供竣工报告的签证作为前提,也就是说,本案二审之所以能够改判竣工日期,是由承包人竣工报告的签证材料所决定的。在实务中,这一经验提示施工企业为避免发包人拖延竣工验收,或预防因发包人擅自使用工程导致实际竣工期限发生争议,造成工期违约责任加大,应当在满足竣工验收条件时及时向发包人提交竣工报告及相关资料,并且保留有效的提交证据,以证明承包人的提交时间进而作为实际竣工时间。